El proyecto de modificación de la LAASP en materia de Consolidación y Contratos Marco

En alcance al análisis que he estado haciendo en materia del impacto que tiene la iniciativa y proyecto de modificaciones de la LAASSP, publicado el 14 de Abril, en la Gaceta Parlamentaria, haré esta vez un breve análisis en lo que a Consolidación y Contratos Marco se refiere. 

Vuelvo a insistir que no soy un experto en materia legal y que abordaré esto desde la perspectiva de la Industria Farmacéutica (que es la que conozco mejor).

Uno de los muchos asuntos que se pretende modificar con este proyecto de hacer cambios de fondo a la LAASSP son los relativos al abordaje de la figura de Compra Consolidada y el uso frecuente de Contratos Marco. Ambos conceptos ya utilizados desde hace varios años en la compra de medicamentos. La compra consolidada de medicamentos hasta el año 2018 (para el ejercicio fiscal/presupuestal del 2019) la coordinó el IMSS; con sus respectivos éxitos, retos y hasta descalabros (cada año se presentaban más claves de medicamentos desiertas como resultado de lo poco atractivas que resultaban para el mercado).

1. Consolidación. En este sentido se pretende hacer modificaciones al artículo 17 de la LAASSP, que si bien ya se había puesto en un acuerdo previo emitido por la SHCP (y públicado en el DOF) ahora se intenciona elevarlo a nivel de ley. En estas modificaciones buscan que la Oficialía Mayor (OM) de la SHyCP determine cuales serán los bienes y/o servicios susceptibles de ser adquiridos, arrendados o contratados de forma consolidada. El riesgo inherente en esto afecta, primeramente a las instancias usuarias (v.g. ISSSTE) y en segundo término potencia la incertidumbre de los volúmenes contratados y el impacto en la programación de manufactura, importación, recursos necesarios para la compra/contratación de recursos si se tratara de servicios.

De tal forma que se privilegiaría la política pública de adquisiciones y contrataciones consolidadas, presumiblemente esto aplicaría para todas aquellas adquisiciones y/o contratación de servicios que puedan implicar una mayor erogación de recursos públicos, así como la . Nuevamente se trata de una facultad (que actualmente ya tiene) de la OM para ser una autoridad de gran importancia en la política de adquisiciones.

Además, en el artículo 52 de la iniciativa, para el caso de contrataciones consolidadas que realice la OM de la SHyCP, se establece la posibilidad de aumentar o disminuir, sin limitación alguna, las cantidades de bienes o servicios originalmente pactados, lo cual evidentemente genera incertidumbre respecto de los montos a contratar que, repito, puede poner en grave riesgo de incumplimiento a las empresas adjudicadas.

2. Convenios marco. También conocidos como Contrato Marco, en este sentido se busca sea adicionado el artículo 17 Ter que pretende regular a mayor profundidad la figura de los convenios marco ya existen, pero de uso poco frecuente y que están sujetos a poca regulación.

Luego entonces, si consideramos que la adición de este artículo puede tener lagunas jurídicas que potencialmente generen casos de alto riesgo como pudieran ser:

a. Estos contratos marco pueden ser celebrados directamente por la OM de la SHyCP con uno o varios oferentes/proveedores en la intención de asegurar mejores condiciones para el gobierno y/o las entidades compradoras/usuarias en términos de precio, características técnicas, condiciones comerciales o de financiamiento, por ello se corre el riesgo de que la la OM de la SHyCP pudiera incurrir en la omisión de procedimientos (parcial y/o totalemente) de licitación y llevar a cabo la contratación por esta vía con determinado grupo de un sector industrial, con la consecuente afectación la libre competencia y las condiciones características de esta;

b. La OM de la SHyCP podrá establecer especificaciones técnicas, de calidad, de alcance en volumen e inclusive de precios o, como ya vimos en otras entregas (Precio de Referencia) determinar de forma unilateral la forma en que se determinarán, de ello puede esperase una mayor influencia del gobierno en la competencia económica, dándole un tono de agente económico activo y con mayores atribuciones en los procesos de asignación de contratos adjudicatorios; y,

c. quienes sean adjudicados como proveedores/prestadores de servicios en esta modalidad de contratación serán los que proporcionarán de forma preferente ( aún por encima de la libre competencia) los bienes o servicios establecidos en estos, inhibiendo la posibilidad de que puedan adherirse proveedores adicionales, y que como resultado se pueda desplazar a otros competidores del mercado/sector involucrado y que no podrán vender sus bienes o servicios al sector público, esto dejará en manos de la OM de la SHyCP la decisión de a quién incluir en estos contratos. 

Así que, la única forma de que se permita a las diversas dependencias o entidades de gobierno comprar fuera del contrato marco, es por medio de la acreditación por medio de una investigación de mercado que existen mejores condiciones económicas y/o técnicas a las establecidas en el contrato marco signado por la OM, además de que tal estudio tendrá que ser revisado y validado por esta; resultando en una suerte de control autoritario y unilateral.

Los contratos marco se podrán celebrar cuando los proveedores tengan derechos exclusivos y/o se traten de insumos de fuente única como los son los medicamentos de patente, esto acotado a un  estudio de mercado del cual se desprenda que el bien o servicio no puede ser sustituido por alguna otra alternativa, lo que puede implicar, en el caso de los medicamentos que se favorezca otra opción terapéutica que pueda ser  el concepto de derecho exclusivo.

El no ser aceptado para celebrar un convenio marco, puede ser impugnado mediante recurso de revisión o, en su caso, juicio; con las consecuentes implicaciones de tiempo que van acompañadas de un recurso de esta naturaleza.

En conclusión, la figura de Consolidación y/o Convenio Marco implican -igual que la figura de Precios de Referencia- mecanismos de poder del gobierno para llevar a cabo la implementación de condiciones artificiales de mercado que favorecen la posición de establecer un entorno de competencia inhibitorio y poco (o nada) transparente para favorecer a ciertos sectores y grupos que pudieran representar intereses afines a la intención gubernamental.