De discreción.
1. adj. Que se hace libre y prudencialmente.
2. adj. Dicho de una potestad gubernativa: Que afecta a las funciones de su competencia que noestán regladas.
Así la definición de la Real Academia de la Lengua EspañolaLa administración federal actual, opta por la endogamia como uno de los mecanismos para 'combatir' la corrupción. Y me doy la licencia de poner la palabra combatir entre comillas, ya que una de las características del combate a las fugas en la tubería de esta administración es cerrar la llave, acotado este punto, continuo.
Entonces, uno de los mecanismos que utilizará el gobierno federal se ve reflejado en la iniciativa y proyecto de modificación de la Ley de Adquisiciones, Arrendamiento y Servicios del Sector Público (LAASSP). Este es el de favorecer la compra y contratación de servicios entre dependencias; cabe mencionar que esta es una práctica ya contemplada en la ley y que en muchas ocasiones se utiliza sobre todo entre entidades del orden estatal, y en algunos casos del orden federal (v.g. IMSS y BIRMEX), ahondaré un poco más en el tema más adelante.
Así que, las compras entre dependencias gubernamentales y entidades, como figura de intercambio, busca exceptuar de la aplicación de la LAASSP a la adquisición de insumos, bienes o la contratación para prestación de servicios que se adjudiquen entre dependencias y entidades con otros organismos intergubernamentales nacionales e internacionales a través de mecanismos de colaboración previamente establecidos con la autorización de la Oficialía Mayor (OM) de la Secretaría de Hacienda (SHyCP), siempre que se acredite la aplicación de los principios previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la correspondiente investigación de mercado. Recordemos que en materia de jurisprudencia los Tratados Internacionales son de relevancia y observancia del mayor orden.
Se establece por ello que, las dependencias y entidades que contraten, adjudiquen y adquieran bienes y/o servicios entre sí deben sujetarse a lo estipulado en los contratos correspondientes donde resultará supletorio el Código Civil Federal de tal forma que se flexibilizan las relaciones contractuales y las transacciones derivadas de estas al llevarlas al derecho común, dejo la interpretación a los expertos, pero implica que se trata de la misma forma en que se administraría y normaría como un contrato entre particulares.
Si bien en la LAASSP vigente se establece que esta seguirá siendo aplicable siempre y cuando la dependencia o entidad obligada a entregar bienes o a la prestación de un servicio no se encuentre en la capacidad de hacerlo directamente y deba de hacer uso de la contratación un tercero para dicha entrega/prestación.
La iniciativa en cuestión busca que sea adicionada la consideración para que una dependencia o entidad que funja como proveedor y tenga la capacidad para entregar o arrendar un bien o prestar un servicio por sí misma y derivar de ello la no aplicación de la LAASSP, cuando para cumplir con el contrato no requiera celebrar otro diverso con terceros, o bien que de requerirlo, éste no exceda del 20% del importe total del acuerdo de voluntades, porcentaje que será aplicable a cada partida por contratar. En este sentido, se podría preveer la figura de un estudio de mercado para la justificación de dichos montos.
De ello se desprendería el que entidades, como empresas de participación estatal, como podría serlo Birmex (empresa paraestatal que actualmente tiene contrato para el suministro de vacunas y algunos antídotos para el tratamiento de picaduras de animales ponzoñosos) cuenten con un entorno de actuación con mayor flexibilidad en el ámbito privado, aplicando el Código Civil, pero también con el riesgo implícito de una menor transparencia en sus interacciones comerciales. Las entidades de este tipo podrían competir en condiciones privilegiadas frente terceros privados con una ventaja, potencialmente desleal en los términos de la materia de la contratación.
Un párrafo que se pretende adicionar establece que cuando cada dependencia o entidad determine la viabilidad de contratar la adquisición de un bien o la contratación de un servicio con otra dependencia, entidad o persona de derecho público, en su caso Pemex es un Organismo Público Autónomo y califica en este sentido, que sea considerada como proveedor se debe realizar una investigación de mercado que acredite que con esta contratación se aseguran mejores condiciones para el Estado, resultando en el desplazamiento de aquellas empresas nacionales o internacionales establecidas en México capaces de proveer insumos y/o servicios, e inclusive a aquéllas que se encuentre bajo el amparo de la cobertura de tratados de libre comercio (v.g. TEMEC) con capítulo de compras del sector público vigente. Esto resultaria en una competencia injusta, con empresas estatales que por definición serían consideradas en un lugar preferencial.
Además, el proyecto pretende la modificación de un párrafo al artículo 1ro que implica que las cuestiones antes previstas en este numeral serán reguladas en políticas, bases y lineamientos por parte de cada dependencia o autoridad, recordemos que las leyes de adquisición de las entidades federativas y/o de las dependencias del gobierno federal podían tener adaptaciones o cambios siempre y cuando no fueran en sentido contrario a lo establecido por la LAASSP, sino que ahora se propone que la OM de la SHyCP, a través de una cláusula habilitante, pueda materialmente, emitir las políticas y bases, así como los lineamientos necesarios para cada caso, sujetos a la conveniencia de los precios y/o condiciones esperadas por el Estado y no necesariamente por la necesidad de la entidad/dependencia usuaria o contratante.
En conclusión, la intención de este gobierno federal es establecer un control de muchas de las condiciones de competencia de los mercados, en su facultad de regulador, el gobierno federal pretende que por conducto de la OM de la SHyCP se convierta en un agente de mercado, que jugará un rol de 'juez y parte' que resultará muy peligroso dada la discrecionalidad que se le otorga; esto es materia de un análisis que espero compartir pronto
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