El 14 de abril de 2020 fue publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, por el grupo parlamentario de Morena, la iniciativa para llevar a cabo modificaciones mayores a la LAASSP. Esta iniciativa tiene como objetivo, por un lado, evitar la corrupción en las contrataciones públicas, y por el otro, hacer las adecuaciones a la ley de tal forma que esta refleje el espíritu de los cambios de fondo que esta nueva administración federal prometió desde la campaña presidencial.
Tal y como se expuso anteriormente hay muchos ámbitos de afectación para sectores esenciales como lo puede ser el de la salud pública. El impacto va desde lo económico hasta lo tocante a el entorno regulatorio actual; ambos temas delicados y que deben de ser evaluados con detenimiento para medir el verdadero alcance de esta iniciativa.
Algunos de los cambios con impacto directo al sector salud son:
1. Licitaciones Internacionales Abiertas, sin que sea necesario que una licitación pública nacional sea declarada desierta como se establece en la actualidad.
2. Excepciones en la aplicación de la LAASSP para la adquisición de bienes o prestación de servicios de salud por razón de materia, un ejemplo podría ser la emergencia derivada de epidemia por COVID19, con esto existiría una justificación para ello,
Esto ya está contemplado en la ley pero se pretende dejar estas descripciones abiertas de tal forma que se corre el riesgo de aplicación arbitraria.
3. Un estudio de mercado sin regulación y que podría justificar cuales son los precios más convenientes para llevar a cabo Licitaciones Internacionales Abiertas. Otra vez, el riesgo de discrecionalidad se asoma en la redacción de estos temas.
4. Preferencias a entidades o dependencias públicas, incluyendo la posibilidad de que una entidad o dependencia pública se "autoabastezca". Ya existe contemplada la opción de acuerdos y convenios entre entidades gubernamentales, sin embargo se eliminan requisitos de evaluación de opciones de proveeduria y bastaría el uso de un estudio de mercado para la toma de decisiones.
5. Posibilidad de utilizar la figura de convenios marco y las compras consolidadas de forma discrecional, como un mecanismo que favorezca a ciertos postores "calificados". Esto abre la oportunidad a colusión y prácticas de competencia desleal.
Todos y cada uno de estos cambios, entre otros, representan serios riesgos a la competencia. Hacen difícil la identificación de condiciones homogéneas de competencia a los agentes económicos nacionales o con oficinas filiales en México y que se apegan a cargas legales, impositivas y/o regulatorias diferentes a la de agentes internacionales. Particularmente si estos agentes están en países donde no existen tratados comerciales que regulan el marco de competencia entre ellos.
La falta de información clara y el hecho de que las bases técnicas que permitan resolver todos aquellos problemas de incertidumbre al dejar abierta la discrecionalidad de la Oficialía Mayor (OM) de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) en situaciones tan diversas y sin criterios para replicar las prácticas de forma sistemática tiene severos efectos sobre la certidumbre jurídica de los participantes (adquirientes/usuarios y oferentes); esto en detrimento de la eficiencia de un proceso adjudicatorio.
Entre los elementos en la iniciativa hay varios factores de riesgo, dada la falta de claridad de su definición, podemos identificar algunos como:
a. Precios de referencia: No se establece una metodología, ni criterios la determinación de los precios de referencia.
b. Contratos marco como aglutinante de volúmenes y criterios que pueden atentar contra los incentivos comerciales y de competencia. El criterio de la OM podría no reflejar el espíritu de competencia para generar valor y convertirlo en un ejercicio coercitivo.
c. La insistencia en abrir licitaciones a nivel internacional con países con los que no existen tratados comerciales. Esto tiene implicaciones de derecho internacional graves.
Como se ha expuesto, esta iniciativa genera mucha incertidumbre al dejar a unos pocos actores como actores económicos (como la OM) con poderes prácticamente discrecionales en la definición de los criterios de competencia implican riesgos altísimos.
A continuación, un brevísimo análisis del impacto de no establecer con claridad definiciones tan críticas como el Precio de Referencia en la conducción de Estudios de Mercado basado en "precios convenientes".
Los precios de referencia son una forma de establecer las expectativas de los adquirientes y someten estos datos, públicos, a un proceso de evaluación para la intención de adquirir bienes y la contratación de servicios; estos constituyen, además, el precio a partir del cual los potenciales oferentes deberán presentar sus descuentos (con un porcentaje mínimo que establece hoy la ley), estos precios reflejan el techo presupuestal a pagar por unidad por las entidades compradoras.
Con ello, se establecen dos criterios de certidumbre y competencia. Permite a la proveeduría la opción de evaluar su interés en participar a precios por debajo de lo referenciado; y, a la entidad compradora un techo presupuestal programático que garantiza la cantidad de recursos a utilizar para las adquisiciones de bienes y/o la contratación de servicios.
Esto evidencia la importancia de adoptar prácticas de cálculo y publicación de los precios de referencia de acuerdo a mecanismos metodológicos estrictos que tomen en consideración tantos elementos del proceso comercial (cadena de distribución, costos eficientes basados en volúmenes y costo financiero y administrativo).
En la regulación vigente no existe esa metodología, pero se tiene como figuras para referencia la existencia de contratos de compra y/o prestación de servicios vigentes con precios que deben de ser considerados como punto de partida y que dan una certidumbre del punto de partida, el precio de adjudicación será determinado por la concentración de actores económicos y su oferta de precio en la propuesta económica contemplada en el proceso de licitación, en todas las modalidades existentes.
Para el caso de insumos de fuente única, como los patentados, hasta el año 2018 se llevaba a cabo un ejercicio que lideraba la Comisión Negociadora de Precios dependiente de la Secretaría de Economía y que buscaba maximizar el valor de las transacciones que se llevaban a cabo en la compra de este tipo de insumos para la salud.
Esta laguna, la metodológica, se puede preever como un gran riesgo en la iniciativa de modificación a la LAASSP, ya que el precio máximo de referencia podrá calcularse a través de una investigación de mercado que podrá realizarse sin reglas claras entre agentes comerciales nacionales y, adicionalmente, en el extranjero sin que se establezcan criterios de homologación de condiciones de competencia ni de las cargas impositivas y, aún más grave, el cumplimiento de condiciones regulatorias avaladas o reconocidas por la autoridad sanitaria en México, especialmente en países con quienes no se tiene un Tratado Comercial vigente que se encargue de la vigilancia de las condiciones de "justa competencia".
En conclusión, la iniciativa públicada en la Gaceta en abril, será revisada, evaluada y votada en el siguiente periodo ordinario de sesiones de la Cámara de Diputados. En vista de que se cuenta con la mayoría legislativa y que refleja el espíritu de buscar opciones que representen beneficios presupuestales "inmediatos", seguramente la veremos entrar en vigor y serán estos cambios los que rigan los procesos de adquisición del ejercicio 2021.
Quedan aún muchos otros factores de riesgo para la competencia de los agentes comerciales que normalmente participaban en los procesos licitatorios que deben de ser valorados.
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